Le droit face à l’imprévisibilité du fait

Si l’imprévisibilité factuelle est une notion familière pour le juriste, aucune étude globale ne lui avait encore été consacrée. L’importante réception du fait imprévisible en droit privé contemporain témoigne pourtant de la vivacité de la notion. Au-delà de l’utilisation explicite du fait imprévisible, obstacle aux effets de l’obligation, à travers la force majeure, le risque de développement ou la limitation de la réparation du préjudice contractuel au dommage prévisible, des utilisations implicites tendent à l’ériger en véritable limite au domaine de certaines obligations, souhaitable en matière d’obligation d’information et de mise en garde du médecin, du banquier ou encore du franchiseur.
Pour appliquer au fait imprévisible ces effets de droit, il est nécessaire de le qualifier préalablement. Standard au contenu variable par nature, l’imprévisibilité souffre de l’imprécision de sa définition et d’appréciations inégales en jurisprudence. L’appréciation est parfois sévère, limitant l’imprévisible au seul fait inconcevable. Cette qualification restrictive n’est pas suffisante. Afin de ne pas étouffer l’activité humaine – notamment économique – avec des exigences de prévision et de prévention aussi paralysantes qu’illusoires, un fait, même concevable, doit être considéré comme imprévisible si sa réalisation était insuffisamment probable.
Au-delà de la réception du fait imprévisible, le droit a le pouvoir mais aussi le devoir de se préoccuper de l’avenir, même imprévisible. Il peut inciter à l’anticipation de l’imprévisibilité de l’altération des facultés avec le mandat de protection future, ou de l’évolution des circonstances économiques grâce à une clause d’adaptation. Même l’imprévisibilité des événements climatiques peut être anticipée grâce aux dérivés climatiques ou aux obligations-catastrophes.
Plus encore, le législateur peut se préoccuper de l’imprévisibilité au point de la créer. Interdire une prévision pourtant matériellement possible ; c’est le paradoxe soulevé par la démonstration de l’existence d’une imprévisibilité d’ordre public, indispensable à la protection de l’égalité. La limitation de l’usage des tests génétiques pour éviter l’eugénisme ou la sanction des délits d’initiés pour éviter de rompre l’égalité entre investisseurs permettent de maintenir juridiquement imprévisible pour tous un fait pourtant matériellement prévisible pour certains. À côté d’une imprévisibilité que le droit aide à combattre, apparaît une imprévisibilité pouvant se révéler nécessaire, que le droit a vocation à défendre.