La théorisation de l'évolution pénale

De Montesquieu à Posner, de Durkheim à Foucault, la recherche de lois d'évolution qui expliqueraient les variations entre les différents systèmes de pénalité est une entreprise ambitieuse à l'intersection de la sociologie juridique et d'une matière peu à peu décriée : la philosophie de l'Histoire. Ces théories méconnues intéressent directement le juriste, en ce qu'elles portent un jugement de valeur important sur la qualité du droit positif, sa cohérence et son adéquation aux valeurs sociales que le droit désire défendre. Elles représentent une appréciation critique du travail du législateur et du magistrat, et tentent d'offrir un contexte général dans lequel toutes les réformes pénales, du droit de fond à la politique criminelle, pourraient être comprises.

Néanmoins, ces théories sont elles-mêmes fortement critiquables. Elles reposent sur certains postulats implicites dont on peut aisément exposer la fragilité. De nombreux exemples de droit pénal comparé, historique ou positif viennent les mettre à mal. On peut alors présenter, en dehors de toute théorie, une évolution pénale pleine de paradoxes et d'incohérences, qui va à l'encontre de ces simplifications sociologiques et nous montre un droit riche, complexe et irréductible, un droit qu'il est difficile - voire impossible - de s'approprier.